* Por Sergio Cardim e Simone Marino
A reforma trabalhista trouxe a inserção de dispositivos legais para privilegiar formas alterantiva de resolução de conflitos, dentre as quais podemos destacar a previsão de demissão acordada, a prevalência do negociado sobre o legislado, de que trata o novo artigo 611-A da CLT, e a possibilidade de livre estipulação nas relações contratuais de trabalho, conforme previsto no artigo 444 da CLT.
Nota-se que o Legislador procurou incentivar a mediação e conciliação para resolução de conflitos no direito do trabalho, para que as partes, em conjunto, construam alternativas para chegar a um consenso e realização de acordo.
Em regra, a Arbitragem e a Mediação eram aceitas no âmbito do Direito do Trabalho apenas em sede de dissídios coletivos, todavia, observadas algumas diretrizes, têm-se aceitado a utilização destes mecanismos para a solução de Dissídios Individuais.
Arbitragem
Primeiramente, é importante esclarecermos o que é arbitragem: Trata-se de um método de resolução de conflitos, no qual as partes definem que um terceiro (pessoa ou entidade privada) irá solucionar a controvérsia, sem a participação do Poder Judiciário.
Esse método foi incluído no ordenamento jurídico laboral apenas com o advento da Lei nº 13.467/2017, donde se verifica a seguinte previsão contida no artigo 507-A na Consolidação das Leis Trabalhistas:
Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.”
De acordo com o artigo, é possível estipular cláusula compromissória (espécie de convenção de arbitragem, ao lado do compromisso arbitral) em contratos individuais de trabalho, quando forem observados alguns requisitos:
I – Remuneração superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social e;
II – A iniciativa de levar a questão ao juízo arbitral deve ser do empregado, ou haver concordância expressa caso o empregador o faça, nos termos do artigo 4º da Lei 9.307/96:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da quais as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
(…)
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
III – A cláusula compromissória deve ser pactuada antes da formalização do contrato de trabalho, todavia, nada impede que ela seja firmada durante ou após a relação de emprego.
Isso porque, muitas vezes o empregado atinge o patamar superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, apenas durante o seu curso do contrato de trabalho, de modo que o empregado deve optar ou manifestar expressamente sua concordância com a arbitragem perante o próprio juízo arbitral.
IV – Dispor apenas sobre direitos patrimoniais disponíveis: outro fator de suma importância, e, previsto no art. 1º da Lei nº 9.307/96:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Neste sentido, não são passíveis de transação verbas legalmente previstas ou sobre normas de ordem pública que disponham sobre saúde, higiene e segurança do trabalho.
Diferentes são aqueles direitos criados por meio de contrato de trabalho ou regulamento interno de empresa, isto é, de forma autônoma e privada, em que impera a vontade dos contratantes.
Embora esses direitos privados sejam aqueles concedidos acima do patamar mínimo da lei, a CLT também impõe limites à sua alteração, impedindo a alteração contratual, mesmo que bilateral, quando isso representar em prejuízo ao empregado (art. 468 da CLT).
Neste sentido, a jurisprudência:
“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. […] ARBITRAGEM – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO COMO FORMA DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS INDIVIDUAIS DO TRABALHO A Lei nº 9.307/96, no seu artigo 1º, prevê a aplicabilidade de seus dispositivos apenas em relação a direitos patrimoniais disponíveis. Essa circunstância afasta a aplicabilidade da arbitragem em relação ao dissídio individual, visto que os direitos trabalhistas são indisponíveis. A compreensão exposta se perfaz ainda mais clara em face do veto presidencial ao dispositivo da Lei nº 13.129/2015, que incluía o § 4º no artigo 4º da Lei nº 9.307/1996. A hipótese em comento é ainda mais emblemática, tendo em vista que o acordo firmado entre as partes visava à homologação da rescisão do contrato de trabalho, com efeitos de quitação geral, o que configuraria nítida renúncia por parte do autor. Agravo conhecido e não provido. […] (Ag-AIRR – 128300-94.2007.5.02.0020, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 19/09/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/09/2018)”
As partes se comprometem a cumprir o que foi decidido, pois esta não tem força executiva, devendo a parte que seja prejudicada pelo descumprimento submeter a questão ao Judiciário para a execução.
Portanto, é importante destacarmos que apesar da norma trabalhista ser expressa quanto ao cabimento da arbitragem como ferramenta de solução de conflitos laborais, nosso judiciário ainda é muito resistente quanto à sua aplicabilidade, sendo aconselhável que a mesma seja utilizada sempre com muita cautela e com o devido assessoramento.
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Mediação
Regulada pela lei 13.140/2015, a Mediação visa equacionar interesses através de um terceiro imparcial à demanda podendo a mesma ocorrer extrajudicialmente ou no curso de um processo judicial para que solucionem o conflito.
Portanto, diferentemente do que ocorre na arbitragem, em que um terceiro decide eventual controvérsia, na mediação o terceiro (pessoa ou entidade privada) eleito pelas partes, age apenas auxiliando na composição do litígio, sem impor qualquer decisão.
A mediação pressupõe um mediador, imparcial e independente, nos termos do art. 1º, parágrafo único da lei 13.140/15, que dispõe que a mediação consiste na “atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Impera, portanto, a vontade das partes, não podendo o mediador interferir na vontade dos participantes; estes ajustam suas vontades de forma a fazer um acordo para a benesse de ambos.
O mediador, portanto, não impõe a decisão, mas apenas dialoga, auxilia e aproxima as partes.
O serviço de mediação também pode ser caracterizado pela imparcialidade, voluntariedade, orientação técnico-jurídica, onde os interlocutores sociais poderão apresentar-se desprovidos de procuradores jurídicos.
Diferentemente do árbitro e do juiz, o mediador não tem poderes para decidir o impasse instaurado, uma vez que sua atividade se limita a recomendar, orientar e sugerir soluções que poderão ser ou não aceitas pelas partes.
Assim, as partes comparecem perante um órgão ou uma pessoa, designados por elas ou instituído oficialmente, o qual propõe uma solução, que pode ou não ser por elas acolhida. Não é uma decisão. O mediador não substitui a vontade das partes.
Assim, podemos dizer que a mediação é baseada nos princípios de imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes (todos tratados com igualdade), oralidade, informalidade (mas com organização dos trabalhos), autonomia da vontade, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.
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Tal como ocorreu com a arbitragem, a Reforma trabalhista também incluí a possibilidade de mediação como ferramenta de solução de conflitos laborais, nos termos da alínea “f” do artigo 652 , bem como do artigo 855-B, ambos da CLT:
Art. 652. Compete às Varas do Trabalho:
f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho.
Art. 855-B. O processo de homologação de acordo Extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado.”
Essa inclusão demonstra claramente a intenção do legislador em aceitar a mediação no direito do trabalho, a qual pode ser empregada antes da judicialização. Porém a participação da Justiça ainda é aconselhável, embora apenas como homologador do acordo extrajudicial.
Para finalizarmos, é importante esclarecermos que as tentativas de solução extrajudicial são sempre válidas, em especial nas relações laborais, visto o grande volume de demandas judiciais dessa natureza, as quais podem ser abruptamente reduzidas através da utilização da mediação.
É fato que muitas vezes sua validade é questionada em juízo, e em algumas situações o acordo é até invalidado, porém a grande maioria das composições extrajudiciais são muito eficientes na inibição de futuras demandas e não representam risco financeiros às empresas quando bem assessoradas, tendo em vista a possibilidade de compensação das verbas pagas, mesmo nos casos de nulidade.
Como se vê, a Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) procurou flexibilizar as relações de trabalho, trazendo, dentre outras coisas, formas alternativas de resolução de conflitos, sendo a mediação e a arbitragem meios interessantes para se solucionar determinados impasses em contratos de trabalho, principalmente naqueles firmados com empregados que possuem formação superior de ensino e melhores remunerações.
Por outro lado, é importante que tais meios de solução de conflitos sejam utilizados com cautela, analisando-se o caso concreto e sempre com a assistência profissional especializada, a fim de evitar que referida negociação não seja posteriormente ignorada pelo Judiciário Trabalhista, situação que poderá culminar na frustração de possível quitação que se tentou negociar por tais meios alternativos.
Leonardo Kanagusko Itikawa é pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho, atua em due diligence, tendo vasto conhecimento em processo de execução trabalhista.
Simone Marino é expert em Direito do Trabalho, tanto no contencioso estratégico quanto no consultivo. Atende grandes empresas dos mais diversos segmentos. Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho.
